1.1 Die Institutionen nach dem Telekommunikationsgesetz 1997 (TKG)

Das österreichische TKG nennt folgende Behörden:

• die Telekom-Control-Kommission (TKK)
• die Telekom-Control GmbH (TKC)
• die Fernmeldebehörden (insbesondere der BMVIT)
• sowie den Telekommunikationsbeirat

Im Rahmen der Regulierung des Telekommunikationsmarktes kommen den genannten Behörden unterschiedliche Aufgaben zu. Welche Anforderungen an die erwähnten Institutionen gestellt werden und wie sie das komplexe Vorhaben der Marktöffnung bzw. Marktbetreuung im gegenseitigen Zusammenspiel bewerkstelligen, soll im Folgenden dargestellt werden.

1.1.1 Die Telekom-Control-Kommission (TKK)

Die TKK ist eine durch das TKG 1997 eingerichtete Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag. Auf verfassungsrechtlicher Ebene ist die Einrichtung solcher Behörden in Art 133 Z 4 B-VG vorgesehen. Die TKK besteht aus drei Mitgliedern, die durch die Bundesregierung ernannt werden. Der Vorsitzende der TKK muss dem Richterstand angehören. Von den beiden anderen Mitgliedern der TKK hat eines über technische, das andere über juristische und ökonomische Kenntnisse zu verfügen. Die Funktionsperiode der TKK beträgt fünf Jahre, eine Wiederbestellung ist zulässig. Für jedes Mitglied ist ein Ersatzmitglied bestellt. Bestimmte Personen dürfen der TKK von Gesetzes wegen nicht angehören, unter anderem solche, „die in einem rechtlichen oder faktischen Naheverhältnis zu jenen stehen, die eine Tätigkeit der TKK in Anspruch nehmen“ (§ 112 Abs 3 Z 2 TKG).

Ein wesentliches Merkmal einer Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag wie der TKK ist, dass sie in oberster Instanz entscheidet und die Mitglieder weisungsunabhängig sind – die auch und insbesondere gegenüber dem fachlich zuständigen Bundesminister.

Derzeit setzt sich die TKK wie folgt zusammen:

• Dr. Eckhard Hermann (Vorsitzender; Senatspräsident am Oberlandesgericht Wien)
  Ersatzmitglied: Dr. Wolfgang Schramm (Richter am Oberlandesgericht Wien)
• Dkfm. Dr. Oskar Grünwald (ehemaliger Vorsitzender des Aufsichtsrates der OMV AG)
  Ersatzmitglied: Dkfm. Alfred Reiter (Generaldirektor der Investkredit AG)
• Univ.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. techn. Gottfried Magerl (Institut für elektrische Messtechnik, Technische Universität Wien)
  Ersatzmitglied: Dipl.-Ing. Peter Knezu

1.1.1.1 Aufgabenbereich

Der Aufgabenbereich der TKK ist im Wesentlichen in § 111 TKG normiert und umfasst:

• die Erteilung, Entziehung und den Widerruf von Konzessionen;
• die Genehmigung von Geschäftsbedingungen und Entgelten bei Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht;
• die Ermittlung des aus dem Universaldienstfonds zu leistenden finanziellen Ausgleiches für Erbringer des Universaldienstes;
• die Feststellung der von Konzessionsinhabern an den Universaldienstfonds abzuliefernden Beträge;
• die Feststellung, welcher Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht einzustufen ist;
• die Festlegung der Zusammenschaltungsbedingungen im Streitfall;
• Feststellungen im Zusammenhang mit Quersubventionierungsverboten;
• Festlegung der Bedingungen für Mitbenutzung von Antennenmasten (sog. „site-sharing“) im Streitfall;
• Zuteilung von Frequenzen, die zur Erbringung von öffentlichen Kommunikationsdiensten vorgesehen sind.

Durch die Novelle BGBl I Nr 32/2001, die mit 01.04.2001 in Kraft trat, wurde der TKK ein weiterer Aufgabenbereich zugewiesen, der bis zu diesem Zeitpunkt in die Zuständigkeit der Telekom-Control GmbH fiel.

Dabei handelt es sich um

• die Untersagung oder Auferlegung eines bestimmten Verhaltens sowie Erklärung von Verträgen als ganz oder teilweise unwirksam (das so genannte „§ 34 Verfahren“) sowie den Eingriff in gültige Verträge, sofern sie den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung betreffen.

Für ihre Entscheidungen baut die TKK auf die Expertisen der Telekom-Control GmbH /RTRGmbH – unter anderem in Form von Gutachten von Amtssachverständigen – auf. Die Führung der Geschäfte der TKK oblag ebenfalls der TKC bzw. obliegt seit 01.04.2001 dem Fachbereich Telekommunikation der RTR-GmbH.

1.1.1.2 Verfahren und Rechtsmittel

Die TKK hat bei ihrer Entscheidungsfindung das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) anzuwenden. Dies bedeutet unter anderem, dass die TKK „zur Erforschung der materiellen Wahrheit“ verpflichtet ist (Offizialmaxime); woraus sich ergibt, dass sie nicht auf das bloße Vorbringen der Parteien vertrauen darf, sondern vielmehr gehalten ist, auch von Amts wegen Ermittlungen durchzuführen. Außerdem sind einige Verfahrensschritte der Parteiendisposition entzogen.

In seiner Stammfassung sah das TKG vor, dass Entscheidungen der TKK in ihrer Eigenschaft als Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag nur der nachprüfenden Kontrolle durch den Verfassungsgerichtshof (VfGH) unterliegen. Dieser entscheidet kassatorisch, das heißt, er kann Entscheidungen der TKK lediglich bestätigen oder aufheben, jedoch nicht in der Sache selbst entscheiden.

Eine weitere Besonderheit im verfassungsgerichtlichen Verfahren liegt darin, dass der VfGH Entscheidungen der TKK nur auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin prüfen kann, also nur auf „grobe“ inhaltliche Mängel oder schwere Verfahrensmängel. Rechtswidrigkeiten im Verfahren vor der TKK, die nicht so schwer wiegend sind, dass sie in die Verfassungssphäre reichen, können nicht geltend gemacht werden.

In seinem Erkenntnis vom 24.02.1999, Zl. B 1625/98 – dem so genannten „Connect-Erkenntnis“ – hat der VfGH jedoch entschieden, dass er Art 5a Abs 3 der „ONP-Rahmenrichtlinie“ (RL 90/387/EWG idF RL 97/51/EG), wonach gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde „geeignete Verfahren“ für die Behandlung eines Einspruches existieren müssen, für unmittelbar anwendbar hält. Dies habe zur Konsequenz, dass Entscheidungen der TKK auf jede Rechtswidrigkeit hin – und nicht bloß auf Verfassungswidrigkeit – überprüfbar sein müssen. In der Konsequenz müsse deshalb gegen Entscheidungen der TKK in Hinkunft auch der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) zur Kontrolle berufen sein.

Der VwGH teilt die Auffassung des VfGH allerdings nicht: Mittels eines Vorabentscheidungsersuchens gemäß Art 234 EG will der VwGH vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) nun wissen, ob der VfGH die oben genannte Richtlinie richtig ausgelegt hat und der VwGH tatsächlich für die Überprüfung von Entscheidungen der TKK zuständig ist. Bis zur Klärung dieser Frage durch den EuGH, die im Frühjahr 2002 zu erwarten ist, sind alle vor dem VwGH anhängigen Verfahren betreffend Entscheidungen der TKK ausgesetzt.

Dass dies unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit für Rechtssuchende, aber auch für TKK und TKC bzw. für den Fachbereich Telekommunikation der RTR-GmbH – ein überaus problematischer Zustand ist, ist offensichtlich. Um diese Rechtsunsicherheit (zumindest legistisch) auszuräumen, wurde zwischenzeitlich durch den Gesetzgeber im Rahmen einer Novelle zum TKG (BGBl I Nr 26/2000) eine Beschwerdemöglichkeit vor dem VwGH ausdrücklich eingeräumt. In der Regulierungspraxis führte diese legistische Änderung dazu, dass alle Verfahren, die nach dem 30.06.2000 seitens der TKK entschieden wurden, nunmehr auch vor dem VwGH bekämpft werden können.